Conduta anticompetitiva é, segundo o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), aquela que um sujeito econômico pratica e que provoca danos à livre concorrência, independente da intenção do infrator em prejudicar o mercado. Diferente de uma simples influência no mercado - a qual não é conduta ilegal - é considerado anticompetitivo aquele ato em que uma empresa (ou um grupo delas) toma atitudes que extrapolam o seu poder e, assim, ferem a livre concorrência. Nestes casos, como explica o diretor Jurídico da Audita, Felipe Schumacher Dias de Castro, pode se configurar um ato de abuso de poder econômico, o qual depende de uma intensa avaliação de diversos fatores para se verificar a configuração do ilícito.
“O artigo 170 da Constituição Federal, que traz os princípios que guiam a chamada ordem econômica brasileira, destaca que esta é pautada pela livre iniciativa e livre concorrência. Apesar disso, a legislação também frisa que o crescimento da economia e do mercado não podem ser pautados em movimentos ilegais e desvantajosos aos concorrentes, ou seja, não podem infringir a ordem econômica e precisam respeitar a responsabilidade social, sem implicar em desigualdades”, detalha Felipe.
Já o artigo 36 da lei 12.529/2011 apresenta uma série de condutas que exemplificam o que é considerado infração à ordem econômica e podem ser tipificadas como crime, entre elas:
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Cartel;
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Cartel internacional;
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Cartel em licitações;
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Influência de conduta uniforme;
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Preços predatórios;
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Fixação de preços de revenda;
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Restrições territoriais e de base de clientes;
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Acordos de exclusividade;
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Venda casada;
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Abuso de posição dominante;
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Recusa de contratar;
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Sham Litigation; e
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Criar dificuldades ao concorrente.
Entre essas condutas, é importante destacar que “preços predatórios” tem uma regulamentação específica, editada em portaria pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae) em 2002. O Guia Para Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios destaca que a venda injustificada de mercadoria abaixo do preço de custo é uma conduta considerada potencialmente anticompetitiva, como define o art. 21, XVIII, da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 8.884/94).
Entenda a tipificação do que é considerado um preço predatório
“A prática deliberada de preços predatórios, ou seja, abaixo do custo, é bastante comum no mercado competitivo, pois se torna uma forma de eliminar os concorrentes com o objetivo de explorar o mercado o mercado sozinho - ou competindo com um pequeno grupo de concorrentes, que age em conjunto para tal fim”, comenta o diretor Jurídico da Audita.
Em um primeiro momento, essa prática parece benéfica para o consumidor, pois no curto prazo ele pode adquirir bem ou serviço por um preço mais baixo. “Porém, a longo prazo, o ato predatório reduz o número de empresas concorrentes no mercado e, sem essa concorrência para regular preços e condições de negociação, o consumidor acaba sendo prejudicado”, frisa Felipe.
Para combater essa prática e proteger a livre concorrência, a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) listou as cinco fases de procedimento de análise de preços predatórios:
- A definição do mercado relevante afetado;
- Estrutura do mercado relevante afetado;
- As condições de oferta da empresa predatória;
- A análise da capacidade de financiamento da empresa que supostamente pratica preços predatórios; e
- Comparação entre preço e o custo.
Apesar da divisão em fases, a investigação em caso de suspeita de prática de preços predatórios aplica os passos de forma sucessiva, buscando comprovar a infração. “Uma questão a se considerar, durante essa análise, é a dificuldade em estipular o que é considerado o preço ideal de um produto ou serviço, considerando-se o contexto sócio-econômico e inflacionário vigente. As oscilações tornam a tarefa de analisar os preços a longo prazo em busca de padrões complexa, assim como identificar a predação e, consequentemente, uma infração à ordem econômica”.
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